图片来源：财政部PPP中心

　　中国行政法研究会的副会长、我院政府研究所所长于安在2016年3月1日于北京举行的由财政部、英国驻华大使馆和中国法学会主办的PPP法治建设国际研讨会上的主旨发言(作者整理补充稿)

　　首先感谢会议的邀请，感谢各位专家和同行的出席，非常荣幸能够谈谈我个人对于PPP法治的看法。我以前研究过与PPP相关的项目，但目前PPP发展速度很快，我的看法不一定能够适应现在的发展，现在提出来供在座的各位参考。

　　今天我发言的题目是PPP立法的重要意义。PPP立法的重要意义，可以从两个方面来看，一个是PPP政策立法落地的现实意义，另一个是PPP立法的制度构建意义。

　　关于第一方面的现实意义，从法律和政策的对接角度来看，认识的角度一个是司法最终问题，一个是法律效力问题。

　　广泛推行PPP的公共政策从2013年提出以来，已经进行了好几年的实践。我们提出把PPP运用范围从传统的基础设施、公用事业扩大到广义的公共产品和公共服务，在我们国家历史上前所未有地打开了公、私两个部门合作的视野。发布了20多个部委的文件，有关部门提出了关于立法的征求意见稿。这说明现在我们不仅在政策制定上推进工作，同时也在考虑推进PPP法律制度的构建问题。如果让推进PPP发展的公共政策落地，就必须把它纳入到现行的法律体系中来，把已有的政策与现行法律体系能够对接起来。

　　第一个考虑是司法裁判规则。司法是PPP整个法律过程的最终环节。前面的环节不按照司法规则进行，那么进行到最终环节的时候前期行为的效力就会发生问题，可能因为违法被法官裁判没有效力。司法的重要性不但在于其最终权威性，还在于司法保障的程度是与公私合作的前景联系在一起的。不是所有的项目都要进入司法，但是司法是最重要的权利保障。社会资本对PPP的参与和投资动力之一，是充分的司法保障。所以在考虑法律落地的时候，应当首先考虑司法体制及其遵守的规则，从而使整个过程的规则是一贯的，这种一贯性确定性的基本因素，也是吸引投资的基本因素。这在英国也可以找到例证。上个周六，清华大学和牛津大学共同举办了“公共部门创新研讨会”，其中一个议题就是PPP。创新主要围绕公共服务，PPP涉及到的也是公共服务。评价和测量公共服务的时候，法治是一个重要的考察角度，英方对此提及了司法审查中公共服务案件的数量变化。由此可见司法审查对PPP的重要作用。司法最终问题，是一个我们在PPP法治落地时的一个高端考虑。

　　第二是关于法律效力的问题。目前在推行PPP的20多个政府文件中，法律效力都比较低。PPP涉及投资方行使财产权与政府合作，他的财产投入意愿和程度与法律对权利的保障程度是成正比的。关于PPP文件的法律效力提高了，法律保障的程度也可以提高。合作的可预见性又可以提高可确定性，两者可以促进缔约率的上升。所以我们现在需要对PPP的公共政策的法治落地问题进行一个综合考虑。利益共享、风险共担都是政策目标，要把它变成一个法律原则必须有法律制度的支撑，也就是说把原则具体化为一个具体的法律制度。相关文件达到与权利保护所适应的法律效力，才能说提供了充分的法律保障。

　　PPP立法重要性的第二方面的意义，是中国立法对本领域制度构建的意义。中国的立法就是使PPP从制度上在中国落地，有中国对PPP的法律定义。中国的PPP从字面上，可以定义为“GSC”(Government Social Capital Cooperation), 即政府与社会资本的合作。

　　中国的PPP立法，将在回应世界性PPP问题上占有一席之地。为什么这是一个世界性的问题呢?上世纪70年代以来后的改革，许多国家的政府都一直在尝试借助市场的力量解决公共服务供给效率的问题，在法制上也做了大量的探索。我们看到英国的行政法教授在关于公共行政与法律的专著中，设有两章专门讨论“方兴未艾的合同革命”。这个合同革命主要就是讲撒切尔改革以后英国政府怎么通过公私合作利用市场提高公共服务效率的问题。政府与市场供给的关系有很长的历史，采取了很多方式来解决交易关系，其中包括PPP方式。在罗马帝国时期，政府活动的物质保障也是由市场提供的，法律上也需要解决政府如何与市场供应者缔结合同的问题。罗马法提出了“国库理论”，用“国库理论”来解决与市场商业供给的法律关系问题，这个理论是我们研究本问题的起点。这个理论的当代继承者和捍卫者是德国人。它的公共采购合同长期坚持实行私法原则，后来它把政府采购法放在竞争法里面。但是这也遇到欧盟法的约束问题，欧盟对成员方的控制和约束力越来越强。从欧盟法来讲，包括基础设施和公共事业建设的政府采购都提及受公法约束。欧盟对包括德国和英国在内的成员国有很深刻的影响。

　　英国的政府管理和法律较为复杂。英国财政部还主管过公务员事务，政府部门的分工原则与我们的差别还是挺大的。英国的法院还适用普通法，在处理合同问题的法律框架极大地区别于中国的制度。英国的普通法有高度的弹性和灵活性，容纳政府创新的能力很强。普通法的包容性、现实性接受政府所提出来的服务创新比较灵活。相比之下，中国的成文法法律体系，特别是在2011年以后形成的法律体系的情况，极大地区别于英国的普通法。这样的不同现在看来不是走近而是继续拉远。一个很重要的原因是我们将起草和制定民法典，法典化的法律体制很难接受普通法的东西。所以解决中国PPP的问题，首先要从PPP如何在中国法律体系中落地，也可以为PPP这一世界性作法打上中国法治的印记。我们公共政策上PPP可以在一个比较大的范围里面将，但研究者认为PPP是靠案例逐一定义的，没有一个大家普遍接受的定义。因为它受到本国法律体系的约束，现在我们需要找到一个结合点来解决怎么在中国的法律体系里面让PPP落地的问题。

　　最后一个问题，谈谈PPP合同的特殊性。这里有几件重要的事情需要分清。PPP应当定义为服务的采购还是资产的添置?是合约性合作还是基于股权投入的机构性合作?如果这个不分清楚，就难以进入既有的现行法律体系里面。在找结合点的时候，我们看到PPP涉及的合同问题是比较复杂的。比如第三人的问题，用户是一个服务消费群体，在公私合作的合同中是一个比较特殊的第三人。在合同履行方面，还可能会涉及普通公众的监督权，这个是私法合同里所没有的。私法合同一直强调它的相对性，合同约定只对当事人发生约束力。如果合同中的第三人或者社会监督解构了这个相对性，实际上它就与典型的民事合同分开了。

　　PPP合同是有开放性的，它不具有典型的合同相对性。第三人和普通公众的权利不能忽视，更不能回避，这会形成一个很重要的合同特殊性。社会资本投资方获取利润不是一次性交付，是在与政府的合作中和长期经营中产生的，第三人的权利和普通公众的社会监督都可以影响合同的履行。这个特殊性致使PPP合同难以等同于普通的民法或者商法合同。

　　进一步探讨行政协议或者行政合同究竟是什么的问题。行政协议、行政合同，在各国行政法上并不是完全相同的，也就是说至今没有一个为多数国家接受的制度，这极大地不同于民事或者商事合同。实行行政法最早的国家法国能够解决行政合同问题上是个奇迹，还有一个奇迹是行政法院本身。德国的法律是继承了法国法律的，但是德国人一开始是拒绝接受行政合同的，因为它觉得逻辑上不能成立。后来改变了立场，到1975年行政程序法作出了规定，但是仍然不同于法国的行政合同。行政合同不是一个行政单方面形成的，而是双方把政府的职责与经济利益平衡结合起来的协议。除了法国和德国以外是不是有其他的办法，我想当然可以考虑其他的办法。我们今天讨论这个立法是因为我们有中国自己的PPP需求，而且这个需求在于既有的法律中不能解决，所以要寻找新的法律落脚点，这个新的法律落脚点要建立在现有的PPP有效的分类基础之上。

　　最后我来提出一个PPP法制落地问题上的个人建议。我认为，缔约人能力问题可作为PPP法制落地的入口。也就是说，应当首先弄清政府是以民法上的机关法人的身份去缔结PPP合同，还是以公法人的身份去缔约。如果我们把这个问题明确了，将有助于我们为PPP的法制落地找到一个路径。如果说我们来考虑是公法人，他就可以承担公法的责任，如果仅仅是一个机关法人，那就承担民事责任。目前地方债的问题一定程度上也与缔约人资格和能力有关，政府缔约人超过了自己的融资偿还能力必将提高经济风险。所以，结合现在的民法典的制定，我们可以很好地考虑在做中国的“GSC”的时候，政府到底是定位于机关法人还是公法人。或者是否还有一个折中的办法，涉及到监管职能的是公法人，涉及到经济平衡的用机关法人来作为民事法人。我提出这么一个看法供各位参考。

　　谢谢大家。