2016-09-20 南都观察
编者按
3月16日，《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）在两会上获得通过，并将于9月1日正式实施。从5月开始，一系列配套文件陆续出台征求意见稿，这些细则直接关系到《慈善法》如何落地。
8月21日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（以下简称《意见》），两办发布文件，在行业内尚属首次。
南都观察采访了294俄罗斯专享会副教授贾西津，她谈了《慈善法》配套文件的进步与不足，以及社会组织的未来发展空间。
创新空间可能被压缩
这三个条例目前的征求意见稿，与《慈善法》相比，总体上都是回缩的，这也是必然。
《慈善法》对于慈善组织的界定、登记，都规定得比较宽泛，到了三个条例，以及相关的办法、意见，因为要基于现实的管理，能够开放的程度必然是大大回缩，这通过慈善组织直接登记的范畴就能体现出来。
《慈善法》没有明确慈善组织具体的登记，而是把具体登记赋予了三个条例。现在的条例和意见都会有一个描述性的倾向，罗列了具体哪些类型的慈善组织可以直接登记，除此之外还必须要业务主管单位，依然实行双重责任的管理体制。其实这样对地方有限制，会压缩改革创新的空间。
之前上海、广东地区的改革，就会远远超出条例和意见的范畴。原来有很多基金会都已经直接登记了，条例和意见通过之后，早先直接登记的一些组织，是不是会因为不符合新的条例反而要重新去找业务主管单位？
三个条例里，我认为《基金会管理条例》问题最多，因为它把原有的公募和非公募框架打破了。本来非公募基金会是近年发展最好的，但是现在必须要首先认定为慈善组织，多了很多责任，却没有增加什么权利，同时注册的资金门槛也提高了许多。社团条例修订得最好，比之前放得更开，直接登记也有可能。但是社团范畴中没有包含的环境保护组织，之前在很多地方直接登记的环保组织，现在是不是还得找业务主管单位，是个问题。
慈善组织权利小，责任大
权责对应是法制治理的一个最基本的原则，如果我没有任何权利，那就不能赋予我责任。现在的《慈善法》更偏于对社会组织增添更多责任，但权利不太对等，同时行政部门的自我赋权比较多。
欧美的一些慈善组织，为什么对它的监管特别严？因为它的权利非常大。有免税资格，有大量的公共资源可以吸纳，开展公开募款。同时它必须承诺要公开透明，接受各方的监督。但是中国的问题是，在具体实施的时候，没有注意到权责对等。也就是在权利还没有实现的前提之下，先把责任架上了，这在《慈善法》里体现得很明显。
在现在的法律下，作为一个慈善组织，还要专门去申请免税，还要专门去申请募款资质。我们的问题在于，这些权责没有做通，没有做到对等，一个法律概念出现，没有特定权利的内涵，但是有很多特定的义务，这就不平衡。现在三个条例的修订草案对三种类型的社会组织而言，都会出现一个普遍的问题，就是加大了很多责任，但是并没有加大权利，于是就会出现过度负担。
再比如之前说的基金会。现在对有公募资格的组织有更严格的要求，但是对没有公募权的基金会，也加了很多责任。
目前的修订草案对行政部门的赋权也不太合法理。一个普遍的问题，就是加大了登记管理机关的行政权，这些权利有些属于行政处罚，应该由公安部门执法，比如约谈、扣押、查封、对财产的处置，一个部门可不可以这样赋权给自己？这会涉及到可能的权利滥用。
三个条例的修订草案里都把党建写了进去，实际上不是所有组织都符合条件。几个非党员为什么不能成立一个社会组织呢？先把它写到组织的基本条例里面是不合适的。
五重许可，重重审批
现在给社会组织规定了一些义务，但是每一项权利都要另行许可。我梳理了一下，一共有五重许可。从成立开始，第一，要先成立一个法人身份，选择组织形式；第二，要决定是否作为一个慈善组织；第三是要在两年以后决定要不要申请公募资质；第四是组织自己的免税资质；第五是给捐赠者的免税资质、税收抵扣资质。
每一重许可都是后面的前提条件，都需要一次审批。每一次审批增加了一重责任，但权利含义却不是特别清晰。比如慈善组织的身份认定，剥离了公募权、免税权等，慈善组织本身没有权利，只是一个合法身份。当然这个身份在中国意义也很大。
一个社会组织要满足这五重条件，还要依据不同的法律来进行审批，这些法律相互之间还可能会有冲突。有的国家就很简单，一个慈善号，意味着所有的权责都含在其中了。
条例规定太具体，一刀切易僵化
目前配套的条例涉及了太多具体的规定，这种一刀切的方式很容易让社会体系僵化。有大量的条款属于组织的自我治理，这些是组织自己的章程应该决定的事项，如果都统一写到条例里，就会变得均等化。比如基金会的副理事长设几个人，开会的方式，委托人能接受几个人的委托，对独立监事的具体规定，很多。
在《慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用标准》的征求意见稿里，还是以数字限定公益组织的开支为主。这些具体到不同规模组织的不同管理支出数字，没有合理依据。组织差异太大了，实际上这些条款可能会对一些组织要求过严，对另一些又过松，这不应该是由一个标准去规定的。
如果按照市场运作的思路，第一是要真实，第二是有竞争，这样就不会出现不合理的、非常怪异的现象。法律应保障各方充分真实的交往，惩治非真实的情况。竞争促进市场形成合理的平衡。但现在社会领域还不能接受这个思路，还有点像原来的产品定价制，我这个东西很重要，所以我得把价格定下来，盐米面油多少钱，我给它一个上限，但其实那个思路是不太对的。
网络募捐平台遴选制进步很大
民政部这点做得好，把《慈善法》的“指定募捐平台”变成了遴选制，首批遴选了13家。这实际上是把平台开放了，而不是自己指定一个网站。它把《慈善法》看似缩小的规定又推回到社会去，这一步做得特别好。
民政部态度开放，过程公开
在9月1日《慈善法》实施之前，民政部非常积极配合推进这些条例、意见的出台。因为《慈善法》所有规定要靠这些来落实。虽然现在限制有些过度，但民政部在整个过程中非常开放，各个级别的官员对接学者、机构，召开专家会，大量听取意见，包括看网站上的意见，把所有的意见一条一条整理出来，过程全部公开。
有一些问题确实是观念上的原因。中国目前的治理还是政府主导，民政部也需要考虑其他部门的沟通和说服，同时也会考虑自己的责任风险。比如说，如果是直接登记，《慈善法》把所有的监管赋予民政部门。这不像工商登记，登记完了，贪污诈骗跟这个部门没多大关系。如果有一个社会组织出事，民政部门的直接登记是有责任的。现在这个体制就是赋予了社会组织登记部门过度责任，就要承担相应的风险。另外，其他政府部门，以及社会公众对慈善行业的认识，也共同决定了目前《慈善法》能达到的水平。
两办意见是重要共识
其实中办意见是非常重要的。因为现在不管是《慈善法》，还是三个条例，都有解释的空间，那么这个意见相当于给了一个操作性的解释。比如意见提到的直接登记范围，等于提供了解释依据。
有大量的草根组织对两办这个意见感觉到很多压力，因为加强管理。但是对民政部门，这是一个重大的利好消息。民政部门会非常希望借助这个机会，能够把社会组织发展中的声音，传递给更多部门，达成共识。
我对意见的解读，分三个层次，第一，两办发出，说明这是一个共识。虽然说这个共识在社会组织看来是非常非常低的层次，就是我们要促进社会组织发展，而其中大量的理念还不能充分适应社会组织发展程度。但就是这个很基本的、简单的东西，在体制内的共识，并不容易，原来是没有的。对很多部门而言，原来没有这样的认知，所以这个事情本身是有意义的，要给它一个肯定。
第二个它提到了改革体制。我们怎么在共识之上实现发展，要改革体制，它意见非常明确。至于怎么改革，表述上也有要更多管理的，也有要更多促进的，我数了，有11点是属于促进性的政策。也有更多限制的地方，这要看我们更多看到限制，还是更多抓住改革创新的合法性。
第三，它跟社会组织发展的现实水平的确有落差，很多认知是没有看到社会组织发展的逻辑、程度和多样性的，里面有很多限制点，是跟现实不相适应的。我们看到落差，怎么推动？各地体制内外都有改革者，可以抓住改革的契机，只要不是非常断裂性的清理整顿，社会组织总会找到自己的办法，往前走。地方政府如果认知更到位，可以给更多促进，各地还是会有一些自己的创新空间。
