来源：中国法律评论
公私两种利益和公私两种法律因素的共存是困扰PPP合同法律属性判断的主要因素。关键就在于对合同中的两种因素进行区分并作出制度性安排。主要依据，应当是各个国家特有的行政法律制度和现实法律实践。
PPP合同的公共特殊性仍然客观存在，这些特殊性会对民事合同制度的适用提出很多挑战，要求采取更多的方式去处理和消化。
只有经营商基于市场竞争的商业判断和进行经营创新的自主意愿，才是实现PPP项目合同权利义务安排公平原则的真正基础。
一、ppp争议的解决方式
对PPP法律问题的关注，自从2016年7月7日国务院常务会议后，已经不如以前那么热烈了。会议决定的事项之一，是改变PPP立法起草的牵头单位。人们预计新的立法起草单位可能不会再坚持原来的立法思路，即不会把各类PPP都纳入特许经营的统一框架之中。特许经营成为PPP立法关注的原因，是新《行政诉讼法》规定特许经营等行政协议案件应当纳入行政诉讼。
全国人大常委会2014年11月1日完成了对《行政诉讼法》的修订，此时正是PPP立法起草工作热烈进行之时。新法自2015年5月1日起生效，最高人民法院于2015年4月22日就如何适用新《行政诉讼法》发布了司法解释，用大量篇幅对以特许经营为代表的“行政协议”案件作出了规定。但是相当多的人很不情愿将PPP案件纳入行政诉讼。
这是一个公法与私法的选择之争。这一争论议题如此重大，显然不是调整立法起草牵头单位就可以完结的。
公法与私法的分离，在我国的现实法律生活中是常见和常用的。
公务人员的收入应当申报或者公开，但是普通百姓的收入则属于隐私，除了税收以外基本上没有申报的义务，这种法律待遇的不同就是基于公法与私法的区分。民用住宅室内装修中违规施工影响了邻居的房屋使用安全或者破坏了房屋结构，当事人请求政府机构采取制止措施往往可能遭到拒绝。
如果当事人之间不存在平等协商的可能或者一方以暴力方式强制改变财产关系，那么有关部门以所谓公共机构不干预民事争议为由推倭，就是扭曲地利用公法与私法划分制度为自己渎职寻找依据。我国法院处理争议案件，分为行政诉讼和民事诉讼（刑事案件多为公诉不在讨论之列）。
在PPP争议案件的处理上，人们不愿意其进入行政诉讼，是因为还有民事争议渠道可以选择。选择的标准可能是权益保护的有效性。许多人不大相信法院能够公正地审理行政协议案件，行政诉讼中的政府败诉率长期以来一直走低，被认为在印证了这一判断。他们更愿意通过民事渠道方法解决，尤其是大多约定通过国内的国际贸易仲裁委员会的仲裁庭解决。后者被认为由于跨越了行政区划可以免受当地政府机关的影响，所以裁判可能会更为客观和公正。
但是决定PPP法律部门归属的，显然不限于简单的裁判程序问题。首先必须确定公法与私法划分的基础性和必要性。PPP是公私合作，不是公私融合，更不是行政征收。划分公法与私法的作用之一，是要求政府机关不能够出于公共需要，无条件地把私人或者企业的财产转变为公共的财产，或者无偿取得他们提供的服务。尊重企业的权利是一个方面，另一个方面企业在合作中也应当尊重公共利益，这个公共利益主要由政府代表和作出判断。
PPP项目中的公共利益至少涉及四方面的内容：
·对政府授予的专有经营权，企业不能滥用；
·对于公共设施使用者，企业不但不能随意提高收费，不得拒绝服务，并且必须接受他们的监督和及时提供信息；
·对于项目中的公共财产，企业必须合理利用，法律也将对土地等公物上为企业设立的权利进行规范；
·政府是公共利益的最终判断者，享有权利评价企业提供服务的合法性，依法进行监管和在必要时接管项目。
在公私两个部门的政企合作中，公共利益与企业利益共存，是PPP机制的最大优势。但是公私两种利益和公私两种法律因素的共存，也是困扰PPP合同法律属性判断的主要因素。所以，关键就在于对合同中的两种因素进行区分并作出制度性安排。
行政合同的制度是从法国形成和开始使用的。法国判断合同属性的基本标准，除了法律强制性规定应当由行政法院管辖以外，就是看是否存在普通合同中所没有的特殊条款。这一特殊条款反映着公共利益需求，并且含有行政职权因素，按照公法原则必须把这些特殊需求体现在合同之中，不得放弃或者自由选择。
由于这些条款的非协商性质，在理论上可以放置在合同约定事项以外并安排相应履行制度，尽管另外安排一套与合同平行的制度处理特殊条款的执行产生很大的行政成本。在这一意义上说，法国把合同的普通条款和特殊条款统一安排在一个“行政合同”之中，应当说是比较效率的行政制度安排，统一的行政法院制度是实现这一安排的基本条件。
合同中的两种条款并存，在我国涉及行政的合同制度也同样出现并且得到了确认。根据新《行政诉讼法》的规定，行政协议在内容上分为法定履行事项和约定履行事项；也就是说，协议中可以存在法定义务和约定义务。
法定义务的结构可以非常丰富，既可以是普通的行政监管内容，也可以是特定领域中的内容。但是法定义务的共同点，是当事人双方必须服从而不得通过约定解除或者规避。如果这样的话，这一部分实际上是可以安排在一个与合同履行平行的行政制度之中。
例如，在特殊情况下行政机关可以临时接管PPP项目，对项目服务质量进行监督检查，对项目设施强制进行设备更新。当存在像法国那样统一的行政法院时，当然可以把两类义务的履行和争议解决统一在一个行政合同制度之中。相反，如果行政机关内部部门之间的协调性比较低下，尤其是本级政府对部门职能的协调能力比较低下的情况下，把合同中法定义务的履行与约定义务的履行分开安排也不是不可以。
这就是说，法定义务的履行争议进入行政诉讼程序处理，约定义务的履行争议则进入民事渠道解决，包括民事仲裁程序。这样一来，PPP合同本身也没有必要一定设定为行政合同或者行政协议，称谓上也可以是“涉公益合同”。
涉公益合同的特点在于，它的内容含有公共义务，但是争议处理可以实行两分法，因履行公共义务受损可以得到经济平衡处理，这里不实行为公牺牲或者行政征收原则。
法定义务的履行有可能给对方当事人带来损失。法定义务的确定，既可以出现在合同订立之时，也可以发生在合同订立之后的履行过程之中；既可能是法律文本的明确规定，也可以是行政机关依照法律原则根据实际情况提出并执行的。
如果出现因为公共利益的特殊需要对方当事人必须承受损失的情形，可以参照法国的规则适用经济平衡原则。如果经济平衡问题是在合同履行条件下发生的，可以认为尽管它带有某些损失补偿性质，但是应当按照合同法上的公平原则确定经济平衡标准，而不应当完全适用普通因公补偿原则。经济平衡原则的适用可以通过当事人协商确定，法院也可以依据民事合同原则进行裁判。
确定PPP法律属性的主要依据，应当是各个国家特有的行政法律制度和现实法律实践。德国把政府采购和PPP项目置于私法体系之中。这样做尽管有德国历史传统的背景，但是并不认为会损害公共利益。德国公法教授认为，他看不出有什么必要一定把它们纳入行政法体系中来；他认为将其纳入行政法体系以后，政府机构的监管成本将是很高的。不过理论与实践出现距离也是常见的。
从理论和制度上说，民事法庭或者仲裁庭在判断行政决定合法性和作出有执行力的裁决上能力有限。但是在法律实践上，法庭或者仲裁庭的经济性裁决仍然可能得到行政当事人的承认和执行。这也是为什么人们坚持不愿其进入行政诉讼的理由之一。当然，实际可行的经验做法难免会有偶然性和不确定性，严肃的制度设计还是要理性地考虑PPP合同的法律属性和制度安排。
二、PPP合同的特殊性及其类型
把PPP中的法定义务从合同中剥离出来，安排在合同以外的行政制度中，可以在一定程度上解决PPP合同法律属性的争议问题，从而采用很多人偏好的民事争议解决方式，大量地适用民事合同规则。
但是PPP合同的公共特殊性仍然客观存在，这些特殊性会对民事合同制度的适用提出很多挑战，要求采取更多的方式去处理和消化。国有土地、国有资产、财政资金等公共资源的投入和管理，基础设施和公用设施的资产特殊性和使用者的公法权利，公共机构在合作中的多重身份，还有国家对投资市场范围的限制与规制，都对合同的订立和履行构成重要影响。
以当事人意思自治和契约自由为核心原则的普通合同法，传统上更多地注重地位上的形式平等和缔结契约上的自由决策，更多地注重促进财产流转和交换带来的经济效益，对于伦理道德的约束是非常有限和克制的。
出于提高效率和其他考虑，公私合作和合同治理也有诸多实验和讨论(参见[美]菲利普？库珀：《合同制治理》，复旦大学出版社2007年版）。但是政府毕竟不同于以营利为目的的经济组织，虽然有人一直力图把政府推向企业化。政府对公共资产的支配与使用，不但要讲究经济效益和管理效率，更要讲究公共价值观和社会正义。
目前讨论PPP使用更多的还是经济和行政话语，经济效率与行政效率的倾向是主导的，这非常需要和不可或缺，但是在确定性、可预见性和公平原则性方面远不如法律话语。这可能也是人们对立法非常期待的原因。当公私两种利益体进行合作的时候，法律话语不占有主导地位，是PPP在制度上不成熟和缺乏安全性的典型特征。
存在政府因素的PPP合同与普通的民事合同究竟有什么不同，这在十几年以前制定我国合同法的时候就是一个议题。1998年全国人大常委会审议合同法（草案）时，有关负责人在《说明》报告中提出，合同法主要调整企业之间的经济贸易关系，同时还包括公民之间因买卖、租赁、借贷、赠与等产生的合同法律关系（参见全国人大法制工作委员会编著：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第4页）。
另一位有关负责人在关于合同法的著作中对政府机关参与的合同问题也有解释。与PPP合同联系较多的是政府采购。在这一问题上，他认为政府采购这种规范，“仅是对政府方的采购行为加以约束，并不是约束对方，对政府的采购行为要专门制定政府采购法来规范。”（参见顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第8页）。
但是时隔不久制定的《政府采购法》，在第43条规定政府采购合同适用合同法，政府采购法有专门的规定适用该法。这一过程说明，合同法与政府采购合同截然分开不大现实。从理论上，PPP本意是政府利用市场机制以提高效率，所以离开合同法谈论利用市场在法律上也说不通。但是究竟怎样把两者结合起来确实比较费转折，无论在理论上、制度上还是实践上都难有现成的方案。
目前对真伪PPP的判断标准关注，表现了对法律界限的需求。出现这个问题的原因，可能是有的地方为获得政府奖励资金包装而成的PPP项目，或者为了争取PPP项目的落地数量而匆忙完成谈判的PPP项目，引发人们对其真实性和完整性的关注和质疑。
这在法律上也可以理解为一个合同类型化的问题，在制定合同法过程中提出行政合同问题也与合同类型相关（参见全国人大法制工作委员会编著：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第94页）。
合同类型化问题，是考虑在既有的合同制度以内设立专门种类，不再仅仅适用一般性总则规定。我国《合同法》分则中设立了十五个有名合同。政府采购适用合同法，政府采购法规定的政府采购合同，也许可以认为是《合同法》的第十六个有名合同。PPP项目合同是否也这样处理呢？
合同类型化首先应当存在明确和独立的法律特征。现在国内实行的PPP特征尚不十分清楚，不具备在制度上设立类型的条件，尤其是PPP与政府采购服务和公共服务的关系缺乏明确的界定。
PPP与政府采购之间的关系有几个方面：
第一是选择供应商或者经营商上，都优先使用竞争方式，无论什么类型的PPP项目和政府采购都应当适用这一竞争原则。但是财政部发布竞争性磋商的规定以后，PPP选择经营商的竞争程度被允许降低，以便适应PPP的特殊需要。
第二是在付费支付方面，最终完全由政府付费的PPP项目与使用财政资金进行支付的普通政府采购有相同之处，但是在管理机制上存在重大区别。普通政府采购尤其是对服务的采购，主要是对定制的成型化服务进行一次性购买；而PPP则不限于获得服务本身，而是更注重服务提供过程的经营活动，认为正是这种经营活动具有提高服务价值的创新可能。
为了使经营创新成为可能，它要求经营商要首先进行前期融资，政府根据服务绩效进行支付。投入与支付之间的时差，就将提供服务的经营风险转移给经营商。如果经营商没有达到或者超过预期的服务水准，政府可能延期支付或者不支付，风险构成经营创新的经济动力。这种政府付费的PPP本质上还是政府采购，不过它的效率更高，可以称为升级版的政府采购。
公共服务与基础设施的关系也是没有完整定义的问题，现在它被用来划分PPP的适用范围。公共服务则具有产品分类和社会功能两个方面的意义。联合国产品总分类包括货物和服务两大类，劳务行为意义上的服务可以按照服务对象分离出公共服务；基础设施在社会功能上具有公共服务属性，它以不动产设施及其设备为经济和社会运行提供基础性服务。
虽然PPP的各种制度模式主要是适应基础设施建设和经营需要产生的，但是PPP的应用已经从基础设施向劳务意义上的公共服务延伸并取得成功，虽然这种劳务性服务常常依托于物质性设施。现在需要在法律上进行选择并给予确切的定义。
在法律适用上，既然《政府采购法》规定政府采购应当适用《合同法》，政府付费的PPP也可以这样。所以把这类PPP纳入民事范畴应当是有道理的。至于使用者付费的PPP项目（特许经营项目），自20世纪90年代一直都在适用民事合同制度。如果现在要加以改变的话，不是不可以，分析利弊和给出理由也是需要的，这样可以比较理性地确定法律适用的合适范围。
三、投资回报和交易公平
对PPP经营商的投资回报，是目前PPP政策制定和实施重大问题，法律上属于合同订立中当事人权利义务安排的公平问题。
在普通的民事合同中，意思自治和契约自由是主要的法律原则。法律关注的重点是，合同双方当事人的地位平等，以排除一方将自己的意志强加于给另一方；关注当事人订立契约的自愿性和意思的真实性，以排除其他人的不正当和违法的干涉。
合同中各方权利义务的确定，虽然法律要求遵循公平原则，但是当事人订立契约时对公平性的自由选择仍然是优先的。即使在普通人看来不对等的交易，只要是基于当事人双方自愿形成的，法律上也是可以接受的，当然对显失公平的权利义务法院可以应请求予以撤销。
这一制度安排的假设条件，是交易的资产都不涉及或者不直接涉及公共利益。但是在PPP项目中合同权利义务的安排（经济学上称为交易结构）中，政府方面的承诺能力受到严重的政治和法律限制。
投资回报是决定PPP经济模式和合同类型的中心问题，私方负责项目前期的投资融资则是各类PPP项目的共同之处。投资回报的方式本来在理论上有一个大致明确的框架，即使用者付费和政府付费两种。作为对上述两种回报方式的补充，还有政府的补贴和市场资源的挖掘。
政府付费和使用者付费水平都是有限的。政府付费支出涉及国家财政管理和纳税人利益。对于政府付费的项目，不得因为采用PPP提高政府的支付水平，这由财政管理进行控制，程序上通过PPP项目识别阶段的物有所值和财政承受能力评价来确定；对于使用者付费的项目，则不能随意提高公共消费群体的支付水平，这通过政府的价格管理来控制。
使用者付费事关公共消费群体的利益和社会福利政策。公共消费品价格确定的重要依据，是在确定成本基础上对消费者影响的重要性，在生活必需品消费与和高端超常消费实行有区别的对待。在上述两方面限制的条件下，政府方面的可选择手段就是对PPP项目的管理措施，尤其是允许延长合同期限。无论付费和还是管理的，只要是政府方面的措施都涉及公共利益的得失，所以总是有限的和受到约束的。
PPP项目中满足投资回报要求和实现交易的公平，政府给予的条件只是一个方面，更重要的是整个市场的供给水平和市场的结构性运动，取决于投资人的独立经济判断和参与意愿。
如果一份投资能够在PPP以外的其他领域得到更高的回报，在理论上它就不可能主动参与PPP的项目。市场供给结构给予PPP规模以最大的客观限制。超越市场限制条件的项目，不但可能引导地方政府提出不可能兑现的条件并最终导致违约，而且也违背了PPP利用市场的初衷。
PPP能够提高公共服务供给效率的真正源泉，是经营商的管理创新和经营能力。发挥这一潜能的条件和动力，是经营商在市场竞争的压力下选择参与PPP的商业判断和意愿。政府离开市场竞争结构的现实，一味依靠提高回报水平吸引投资，并不一定能够激发经营商的创造性和提供足够的创新动力。
政府应当给予法律和市场以必要的尊重，对PPP的规模有足够的克制，不得超越限制条件规定PPP规模和采取吸引私方投资和参与PPP项目的措施。
基于上述分析可以得出一个基本结论，只有经营商基于市场竞争的商业判断和进行经营创新的自主意愿，才是实现PPP项目合同权利义务安排公平原则的真正基础。
