来源：清华PPP研究中心公众号
背景：2017年8月3日上午，清华大学PPP研究中心主办的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》专题研讨会在294俄罗斯专享会举办。此次研讨会邀请法学界、公共管理学界、PPP领域的专家就征求意见稿进行专题研讨，希望为完善PPP条例、促进PPP健康发展做出积极贡献。清华PPP研究中心独家整理并发布此次研讨会的部分专家观点，希望对大家有所启发和借鉴。
政府和社会资本合作（Public-Private Partnerships, PPP）是企业及社会力量参与基础设施和公共服务领域的一种创新模式，是供给侧结构性改革在公共产品供给领域的具体体现。引入PPP模式，有助于激发各类市场主体参与公共产品供给的积极性，解决公共投入不足，缓解公共产品供需矛盾；但更为重要的是在公共产品供给中引入企业和社会力量的运营和管理经验，提高公共服务供给的质量和效率。但是，由于各界对PPP的内涵、操作理念和目标定位存在分歧，我国PPP模式的应用和推广还面临一系列挑战，如PPP认识不统一、伪PPP项目过多、重融资重建设轻运营、民企参与不积极、政府部门能力不足等，在一定程度上制约了我国PPP事业的健康可持续性发展。
7月21日，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），是我国PPP立法和PPP法治化建设取得的重大进展，有利于促进PPP项目规范运作、督促政府履约、保障公共利益和社会资本的合法权益。征求意见稿能在当前复杂的PPP管理和运行局面中面世，体现了立法牵头单位和相关部门的智慧和艰辛，在内容上也有很多方面值得肯定，其中最突出的亮点在于：明确了《条例》的出发点是“规范”PPP，而不是“促进”PPP，尤其是淡化了PPP的融资功能，重申了PPP的目标在于提高公共服务供给的质量和效率，强调了公共服务中社会资本方的运营职责，有利于解决当前PPP发展中存在的“重融资、重建设、轻运营”现象，实现去粗存精、去伪存真、拨乱反正，促进PPP回归本质，实现PPP的健康可持续发展。
征求意见稿自公开以来，引起了业界热议，大多数都在讨论具体条文的修改和完善，刚才几位专家也都针对条文修改提出了建议。我的发言相对宏观和原则一些，主要针对PPP立法所要关注的几个问题。
首先谈谈PPP立法要处理好的两大关系：
1.要处理好“科学性”和“政治性”的关系。科学性是指法律必须要在尊重基本规律和理论关系的基础上制定；政治性是指法律必须处理和平衡好所涉及主体之间的利益关系。科学性和政治性是一对矛盾。征求意见稿较好地平衡相关部门、市场主体、中介机构等的利益格局和利益诉求，但在尊重和体现PPP的客观规律、促进PPP回归本质方面略显不足。建议在修改和完善中要先讲科学、再讲政治——先从科学的角度弄清楚中国国情下PPP的本质和客观规律以及PPP立法的思路和方向，然后再考虑如何平衡和处理好政府部门、政府与市场、政府与社会、政府与公众之间的利益关系。如果一开始就羁绊于利益格局，难免会迷失方向。
2.要处理好“继承”和“超越”的关系。我国制度创新的实践证明，立法必须要充分借鉴和吸收现有政策成果，但不能仅仅是现有政策成果的法律确认。本条例的定位是我国PPP的“母法”，需要界定我国PPP事业的基本法律和制度框架。这既需要总结和提炼现行PPP政策文件中被实践证明行之有效的相关规定，予以法律确认；但更需要超越现行政策文件，针对我国PPP实践中的突出问题和矛盾，从法律上予以规范和调整，奠定基本性的法律制度框架。
其次，我想谈谈征求意见稿中几个值得商榷的问题。
第一，关于PPP的适用领域——“基础设施和公共服务”提法具有局限性，主要是照顾现状，不利于未来PPP工作机制的优化和调整
征求意见稿将“基础设施和公共服务领域”纳入条例标题，将PPP界定在“基础设施和公共服务领域”，收窄了PPP的适用领域；在全文中作为一个整体术语出现，但并没有对基础设施和公共服务进行界定和区分，容易引起歧义。
1.基础设施和公共服务的内涵界定问题。从理论上讲，基础设施和公共服务是很难截然分开的。政府的职能是提供公共产品和服务，而基础设施就是政府提供公共产品和服务的工具和载体。事实上，国家发展改革委通知所列举的能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、市政工程等7大传统基础设施领域，几乎完全被财政部通知列举的15种公共服务领域所覆盖，从另一个侧面也反映了基础设施和公共服务在内涵上的交叉性和难以分割性。
2.征求意见稿将PPP领域分为基础设施和公共服务，是照顾部门现行分工，加上这种分法本身不严谨，一旦上升到法律层面并予以固化，将不利于未来部门分工的优化和调整，也不利于PPP工作的有效推进。
３.在非基础设施和公共服务领域，如监狱、安全生产、质量监管等市场监管或社会管理领域(规制性公共领域)，也是PPP可以发挥作用的空间，国外也不乏成功的案例。
建议：条例名称改为《政府和社会资本合作条例》，在总则中界定本条例所适用的范围如传统基础设施、公共服务以及其他领域，以及PPP的具体模式如特许经营、购买服务等。
第二，关于PPP的管理体制——征求意见稿所刻画的PPP主管部门和行业主管部门的关系，与PPP“提质增效”的宗旨存在一定的偏离
征求意见稿主要提到了两种类型的政府部门——“有关主管部门”和“有关部门”。“有关主管部门”的概念比较容易理解，主要是指行业主管部门如住建、交通、环保、能源等；而“有关部门”的内涵始终没有解释，根据上下文推测，应该主要指当前PPP的两大主管部门——发展改革部门和财政部门（有时也在指代其他相关部门）。
1.征求意见稿开篇即明确了PPP的宗旨在于提高公共服务供给的质量和效率，而要提高公共服务供给的质量和效率，必须高度重视和充分发挥行业主管部门的核心作用，因为行业主管部门最懂特定行业领域PPP的特点、运营特征和监管要求。从征求意见稿来看，“有关部门”出现了27次，而“有关主管部门”只出现了8次（基本上是在项目实施方案公布之前）。在涉及到项目管理、监管、绩效考评等条款中，几乎没有出现“有关主管部门”的字样。那么，在这些环节，“有关部门”是否包括“有关主管部门”？为什么不能明确有关部门的职责分工？
2.发展改革部门和财政部门在推进PPP模式中的重要性不容置疑，但要真正实现“PPP提高公共服务供给的质量和效率”的宗旨，必须重塑发展改革部门、财政部门和行业主管部门在推进PPP中的职责分工，应进一步加强行业主管部门在PPP管理中的实质性作用。
建议：《条例》要明确发展改革部门、财政部门和行业主管部门在PPP中的职责关系——行业主管部门负责提出PPP项目、实施PPP项目和监管PPP项目；发展改革部门负责PPP项目的立项审核、项目入库，主要审查项目是否适用PPP模式、是否符合经济社会发展规划、是否符合公共利益等；财政部门则应该按照PPP项目的模式、特点和运营要求，从财政的角度上给予支持和保障，包括财政承受能力评估、物有所值评价、防控债务风险、规范财务运作等。
第三，关于社会资本方的界定——社会资本方应重点强调运营能力，淡化建设能力，而且不应仅仅局限在企业
征求意见稿将社会资本方定义为“依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业”，强调了社会资本方应具有运营能力，有利于澄清当前对社会资本方的认识误区。但是，社会资本方是否只包括企业、是否一定具有建设能力，还值得商榷。
1.对于成功的PPP而言，社会资本方最重要的能力是运营能力，也是必须具备的能力。至于建设能力，社会资本方可以招标专门的建设企业来获得。事实上，对于O&M、MC、TOT等PPP模式，也不需要社会资本方具有建设能力。建议：《条例》要突出强调社会资本方的运营能力，并作为重点考察标准，淡化建设能力要求。对于以联合体方式的社会资本方，要求牵头方或最核心的社会资本方必须具有运营能力（在当前实践中，社会资本联合体牵头人多是承担主要投融资责任的财务投资人，这不一定有利于PPP的长效运行）。此外，社会资本方中很多是建筑类企业在主导，本身并不具备运营能力，而是找了一些运营能力较弱的企业或者当地国企来负责运营，实际上是拉长版BT，很难从根本上改变当地公共服务的供给效率。
2.很多公益性社会组织（非营利性组织）已经以PPP模式参与到了公共文化、教育、医疗等公共服务领域，采用的具体方式包括委托运营等，在运营能力上也表现得十分专业。如果将社会资本方定义为企业，事实上排斥了社会组织参与PPP的可能性。建议：《条例》要允许社会组织作为社会资本方的一种类型参与PPP，将“企业”改为“企业或民办非企业单位”。
第四，关于PPP协议的性质——必须承认PPP协议兼具行政合同与民事合同的双重性质
首先声明，我不是法律专家，仅从公共管理的角度谈一点认识。征求意见稿总体上倾向于PPP协议的民事合同属性，而PPP合同采用民事诉讼程序将使得政府方摆脱法院对于行政行为的合法性审查，对于建设法治政府、保障依法行政是不利的，而且也不利于保障政府行政权力的履行。
1.提供公共产品和服务是政府的职能，政府采用PPP模式如特许经营，委托社会资本方来提供公共产品和服务，转移的是经营权而非责任；经营权外授后，政府对公共产品和服务提供仍然负有终极责任。可以这样讲，政府在PPP中承担的是无限责任（对公众和公共利益负责，要保证公共服务的延续性和公平性），而社会资本方通过组建项目公司（多为有限责任公司）参与PPP，承担的是有限责任。这一点本身就注定了PPP合作中政府和社会资本方在责任和风险上的不对称性，也意味着政府可以动用行政权力来确保PPP项目符合公共利益。
2.政府在PPP项目中扮演着两个角色，一是公共服务运营权的授予和监督，是行政协议范畴，例如特许经营权属于《行政诉讼法》规定的行政协议；二是PPP项目运营中的合作关系，是民事协议范畴。因此，强调政府和社会资本方的平等合作，应该是在项目运营层面，而不是公共产品和服务的经营权的授予层面。
建议：《条例》应区分公共服务经营权（如特许经营权）协议和PPP合作项目协议性质。对于政府作为合作方介入的PPP合作项目协议，如果产生争议，可以循民事途径解决；但对于政府行政行为产生的争议，应循行政诉讼途径解决。
第五，关于PPP的公共利益保障——目前信息公开和公众参与均以事后公开、被动参与为主，不符合现代公共治理的改革方向
征求意见稿第三十四条明确了“社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。”信息公开是公众参与和监督的基础和前提，遗憾的是征求意见稿并未就PPP项目的信息公开做充分要求。
征求意见稿中的信息公开和公众参与均以事后公开、被动参与为主。如第十二条规定“经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。”已经批准的方案再向社会公布，仅仅是告知，并不能发挥公众的实质性参与角色，应该推动公众参与阶段的前移，尤其是要注重加强项目立项阶段（如识别项目需求和界定项目目标等阶段）对公众需求的调研，了解公众诉求和价值偏好，以此作为确定项目方案的重要输入，使项目立项更加符合人民群众的切身利益。
建议：(1)第十二条明确：实施方案在报经本级人民政府审核前，必须进行“公示”并公开征求意见，“公示”意见作为政府审核的重要参考，在实施方案的审核中要参考并尊重公众意见。
(2)社会资本方承担的是公共服务职责，与人民群众利益密切相关的，建议PPP项目应该跟行政部门和事业单位一样，依法参照信息公开相关法律法规，建立年报制度、资产统计报告制度、社会责任报告制度等。
(3)第三十一条绩效评价也应该纳入公众/使用者的评价意见,建议“县级政府建立有公众参与的基础设施和公共服务绩效考核评价制度，并将考核结果作为确定补贴和奖励的依据”。
供稿：清华大学PPP研究中心
