1、对起草工作的肯定
首先，应当充分肯定已经取得的进展，写出这样一个行政法规稿子很不容易，国际上难以找到这类样本。有稿子的大都是促进法式的，例如德国和日本制定了促进法。美国和英国连促进法式的制定法也没有。对于这类事国内有关部门过去只是制定了规章和规范性文件，规章和规范性文件的法律因素比较少，约束力也不强，明显缺乏法规和法律。现在能写出一个行政法规的征求意见稿并呈现给公众，本身就是一个工作成就。公布出来请大家提建议，就为大家的参与和讨论提供了一个正式的全国性平台。他们给很多单位，包括给我们单位发函希望我们提意见。从这个意义上说，国务院法制办做了很多工作，很不容易，现在需要研究怎样把稿子改好。
我借这个机会讲两方面意见：一个是对现有稿子框架的意见，再有一个是对未来工作方向的选择。对现有稿子框架的意见，我着重讲问题和改进，成功的地方就不在这里说了。
2、关于第一章
本章最重要的是第二条和第三条，其他条款没有那么重要。
现在的稿子意图对PPP作出一个概括性定义，看来不怎么成功。因为既没有对现实问题作出有针对性的回应，也没有能够在概念上把应当有的必要因素充分抽象和表达出来。现在的定义使用了对等性的交易结构方法，即请你帮助政府做点什么事情，然后政府给予你一些回报，或者给钱或者给权利。这看起来简单明了，不利之处是把公私利益关系的复杂性掩盖了，把处理公私合作的原则性给忽略了，因为这毕竟不同于一位大妈在家政市场上为临产儿媳妇找月嫂。现在的定义方法引用了对初级采购活动的定义方法。这个定义方法不大好，概括不全和不到位。全生命周期没写好，写全生命周期一定要有头有尾。这种写法除了应当覆盖项目运行的全部过程之外，还有一个重要的功能就是要把与私有化的区别说清楚。
第一章的第二条和第三条究竟应当怎么写，希望有一个新的考虑。首先在弄清现实问题的基础上，应当把PPP与特许、外包、采购和BT的关系说清楚，把政府和社会资本方的主体问题说清楚，然后在权利义务方面重在把风险的问题说清楚，进一步把合作形式和适用范围写明白。
现在的第二条不但对PPP的形式没有讲清楚，内在的东西更没有去认真地去揭示。政府跟社会资本合作，究竟看中了对方的什么东西？应当说正是社会资本方的融资能力、经营能力和创新能力，才是使政府放弃原来作法的主要理由，所以这几点应当写成原则。无论采取什么合作形式，都应当围绕着这三点展开。没有这一条原则，整个PPP就没有什么意义了。
3、关于第三章
第二章主要是讲政府机关自己内部的事情，可以放在以后讨论。
第三章是全部稿子最重要的部分，是全稿中内容最多和最庞杂的部分。融资是前提，经营是核心。PPP出效益的地方是在经营，但是第三章没有突出经营的中心地位，大而划之地一笔带过。第三章对经营写得太弱，使整个稿子的布局丧失了中心点。第三章没有分节，各个条款之间缺少内在关联性，也是一个缺陷。
第三章应当围绕经营展开。经营是PPP的中心，创新和绩效都是在经营平台上发生和取得的，融资信用和投资回报也与经营能力相关。如果不突出经营这个中心，将误导人们把PPP作为圈钱的工具。中心把握得不好，这个条例引导规范的功能会大大地降低。
第三章里讲到了合同履行，特点是在特定情形下行政方有单方终止权，但是把行政的单方变更权给否了。此外还有合同的效力和合同的定义需要写出来。
4、关于第四章
在争议解决问题上，现在的稿子没有把层次分清楚，是个大问题。
这里有几类争议，使用者跟运营商的争议，SPV公司跟合作商的争议，还有政府与投资方或者SPV之间争议等。没分类就写，这就容易混乱。实际上我们一直讨论的问题，并不是把所有合同都放在一个框架里边。在合同体系中存在主和从的问题，它们是不一样的。
诉讼和仲裁制度的专属立法权在全国人大。作为行政法规不能不尊重法律，例如行政诉讼法，当然更不能抵触它，这个问题是绕不过去的。
关于合同的民事属性问题。这个事与行政法和民事法的分离是分不开的。过去的事做了已经成为历史，但是不应当成为包袱，现在不等于过去。不能简单地延续，而是要在分析成因的基础上确定利弊。过去的经历有两个阶段。从1995年开始第一个阶段。当时的目的是吸引外资，利用外资搞BOT，所以主要考虑民事和仲裁。第二阶段开始于2004年，那时候没有法律规定行政协议，比较容易继续1995年的做法。但是现在情况有些变化。如果把“实际”理解为利益群体的代名词，法律底线就不容易坚持。
即使进仲裁，仲裁必须是民事才能去。即使继续走民法，也要按照民法走。民法通则和民法总则第二条，都规定民事主体，除了个体的公民或者自然人以外，应当是法人和非法人组织。现在PPP里政府的民事主体资格应该怎么确定，应当由法规回答。
可以考虑这样来写争议解决的渠道，即符合民法规定的可以通过民事渠道解决争议；超出民法规定并符合行政法的，进入行政争议解决渠道。符合民法的规定就进民事，不符合就不要勉强去。讲到民事合同，有标的和目的等问题，还需要进行合同合法性的判断。
5、关于第五章
第五章涉及的第一个问题，是政府监督管理权是合同内的权力还是合同外的权力。如果把这些监督管理权算在合同外的政府管理权力，那么政府就难有合同框架内的起诉权了。因为行政管理问题都用合同以外的单方职权解决了。
第二个问题，是政府监管权的内容。第五章主要写政府的调查权和测量权问题，怎么去收集信息和利用信息，但是最重要的处理权没有展开写，处理的程序也没有展开写。
6、对未来工作的期待
未来工作方向的主要问题，是这个行政法规究竟写成一个政策协调为主的，还是一个以处理法律问题为主。恐怕还是应当主要写法律问题，表达政策毕竟还可以通过国务院发文件来完成。
目前的稿子明显重点在于政策协调，法律成分比较低下。但是这可能无助于解决现在的矛盾。用政策文件解决政策问题，实际上难以达到目标。总不能把行政法规变成另外一种形式的政策文件。目前大多数工作依据都是政策文件，六部委规章的法成分也不高。为了能够驾驭这个局面，必须走到法的轨道上来。法律特点是向当事人授予权利，行使权利的当事人独立承担责任。写法律的难度是公法与民法的结合，这是要求很高的工作，但是可以尝试。至少应当在稿子中看到民法或者行政法的基本线条或者基本框架。
行政法规需要体现主导的方向，有一个主题引导的路线，常用的话语是“立法目的”，以便能够有原则地解决现有矛盾和问题。现在的稿子中主题性取向不清晰。如果要确定立法主题或者立法目的，控制地方政府的债务、促进民间投资，保障和提高公共服务质量，我认为都是可行的选择。现在实行控债，必然导致政府补贴项目的减少，可能增加使用者收费项目。但是使用者收费又与税收高低联系在一起，所以在确定立法目的上需要比较高的政策把控能力。日本促进法的第一条写立法目的，写了几个方面，措辞考究，可以参考。尤其是在表达用户权利的问题上使用了“可支付的”定语，想得比较周到。
至于在法规起草中如何引入法律的框架，我们可以在其他的场合来讨论这类建构的问题。
供稿：清华PPP研究中心
