作者
高臻,1989年生于上海市,复旦大学国际关系与公共事务学院法学学士,牛津大学法学院法学硕士,294俄罗斯专享会管理学博士,哥伦比亚大学法学院访问学者(后转入耶鲁大学法学院)。曾在《读书》、《公共管理评论》、《国外理论动态》、《澎湃新闻·思想市场》等期刊媒体发表论文、译作等数十篇。
前言
与国际贸易体系由WTO领导的多边化特征不同,国际投资体系没有整合一体化的组织和制度设计,而是以一种更为碎片化的形式展现。但在争端解决的问题上,绝大部分国际投资协定同意采用ISDS(投资者-国家争端解决)仲裁(也被叫作“国际投资仲裁”)机制来处理投资者与东道国政府之间的投资争端。应该说,ISDS仲裁机制的诞生反映的是经济全球化对全球治理的需要。而本文要回答的核心问题是,在国际投资争端领域,通过ISDS仲裁机制,建立一套被各国所普遍接受的、统一的全球治理的规则和标准是否是可能的?如果可能,它是如何被制定的?如果不可能,这一体系又是如何实现治理的?本文以质性研究为主,通过对国际投资争端治理体系中国家和仲裁庭之间互动的刻画来分析和展现国际投资争端解决全球治理的演化。
本文首先对国际投资争端解决机制的形成、运行现状进行了历史梳理,提出ISDS仲裁机制的产生有其特定的时代背景,代表着战后发达国家希望以政治冲突度较低的方式解决与发展中国家之间的投资争端。随着90年代冷战的结束,和平和发展成为世界主题,ISDS仲裁发展迅猛,但问题也随之而来,作为全球治理的一种形式,ISDS仲裁展现出全球治理在其他很多领域遇到的类似问题——面对各国不同的经济社会背景,如何发展出一套既能有效保护投资安全,又能被各国所接受的治理规制和标准。本文提出,从目前的实践发展来看,这一体系是通过一种仲裁庭和国家之间的实验主义治理的机制,来实现目标的自我修正和动态平衡的。本文通过对“间接征收”和“保护伞条款”相关仲裁案件实证分析,对仲裁庭的治理机制和演进过程进行归纳,提出国际投资仲裁庭在案件的裁决中,逐渐放弃以高标准和统一化的标准来评价审核各国政府的行为;本文又以中国的经验作为实证材料,刻画国家是如何在实验式地参与这种全球治理,并提出“寒蝉效应”和“倒逼效应”两种假设来评估这一全球治理体系对国内政治可能产生的影响。
本文的贡献主要集中在两个方面:(1)在学术方面,本文作为最早从治理视角研究投资者-国家争端解决的学术研究之一,本文有利于提供一种新的视角来理解这一全球治理现象;(2)ISDS仲裁会对各国政府行为产生实质性的审查效果,但中国的公共管理学者却未能对其进行深入系统的研究,本文也试图填补这一空缺。从现实意义上说,“一带一路”已经成为国家战略,我国在未来一段时间内大量的对外投资势必会带来一系列的国际投资争端,如何保护我国对外投资的安全成为了一个重大课题;与此同时,我国与美国、欧盟等重要国家的双边投资协定谈判都在进行中,这可能在今后一段时期内对中国政府的行政行为带来更多来自ISDS仲裁的挑战,本文研究或能为涉及中国的国际投资争端解决提供有益的借鉴和参考。
目录
前 言
第一章 导论
第一节 引子:一个故事的两个结局
第二节 研究背景
第三节 研究问题的提出
第四节 研究意义
第五节 研究框架及篇章结构
第二章 研究综述
第一节 概念厘清
第二节 理论视角
第三节 全球治理三种模式评述
第三章 研究方法与研究框架
第一节 研究方法及研究设计
第二节 研究数据
第三节 研究框架
第四章 国际投资争端解决机制的形成
第一节 一战前的国际投资保护与争端解决
第二节 两次世界大战之间的国际投资和投资保护
第三节 美国主导的国际政治经济体系:多边的努力
第四节 ISDS机制的形成
第五章 在实验中平衡——以“间接征收”仲裁案件为例
第一节 “间接征收”释义
第二节 仲裁庭对间接征收案件的早期判决
第三节 国家的自我审查与相互学习
第四节 仲裁庭的同行评议与框架性目标的修正/
第五节 小结
第六章 在实验中平衡——以“保护伞条款”仲裁案件为例
第一节 “保护伞条款”释义
第二节 仲裁庭对“保护伞条款”案件的裁决发展
第三节 国家的自我审查、呼吁和相互学习
第四节 仲裁庭同行评议与框架性目标修正
第五节 小结
第七章 在实验中调试与平衡——中国的实践
第一节 由点到面的实验:国际财产权与公权力的和解
第二节 开放与改革的关系:“寒蝉效应”还是“倒逼效应”
第三节 中国企业“走出去”:对争端解决机制的需要
第四节 框架性目标的调整
第八章 结论与政策建议
第一节 治理体系的演变
第二节 研究结论与模型
第三节 “一带一路”倡议:启示与政策建议
参考文献
附录一
附录二
后 记
致谢
“唉!我到而今已把哲学,
医学和法律,
可惜还有神学,
都彻底地发奋攻读。
到头来还是个可怜的愚人!
不见得比从前聪明进步;
夸成什么硕士,更叫什么博士,
差不多已经有了十年,
……
其实看来,我并不知道什么事情!”
——歌德:《浮士德》
博士六年,虽然我也谈不上“发奋攻读”,可是博士论文完稿之际,难免还是有些遗憾:我依然不知道什么事情。可是,如果没有来清华,没有念博士,我又会是怎样。我是否就不曾年轻。我无法回答。
从进入公管学院开始,我就被指导要寻找研究问题,寻找“puzzle”。这个任务几乎延续了整个博士过程。对我来说,进入国际投资争端治理领域非常偶然,我既非法学科班出身,也对国际经济学不甚了解。我对它的研究兴趣起源于我在美国法学院访学时旁听的一门财产法的课程,在这门课程中我了解到“规制性征收”(regulatory takings)这个财产法上的概念。我意识到这也许是公共管理和法学的一个重要交叉领域,但同时它也可能是公权力与私权利新的冲突点。回国之后我一直关注这个领域,直到最终选择国际投资领域作为研究这对关系的切入点。
卡夫卡说,“你就是问题”。我一直寻找的研究问题,和我作为问题的本身,形成一种双重任务结构。博士生涯,我也在寻找我自己。
感谢我的导师于安教授。我显然不是好学生,从来没有给我的导师带来什么荣光,却总带来不少麻烦。但于老师总是像父亲般,在我失落的时候安慰我,表扬我的每一点微不足道的进步。如果不是于老师的容忍和耐心,我的博士生活一定会更加无助,也很难完成博士论文的写作。
感谢崔之元教授无私地分享他宽广的智识。对于我这么一个无知又好奇的青年来说,崔老师的分享好像打开了无数扇窗。
感谢张云师兄,他多次为我介绍商务部条法司接手的案件情况,接受我的访谈并热情地为我介绍其他访谈对象,帮助我获得了一些相关的一手数据,没有张云师兄的帮助,我很难真切地感受ISDS案件处理的细节。
感谢成福蕊、王东宾、贾开、曾志敏、董春晓,青春作伴,终身难忘。
感谢袁卫华老师和张翔师兄,在本书出版过程中给予的帮助和支持。
感谢我的父母,无论我做出什么决定,他们都毫无保留地支持。
最要感谢的其实是自己。感谢自己一次次赋予自身重新开始的机会。
愿你的道路清澈而优雅。